刘顺峰 | 习惯何以成为法律——基于法人类学的考察

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原文刊于《甘肃社会科学》2023年第3期，第102-109页。

刘顺峰，博士，湖南师范大学法学院副教授。

提  要

无论是在法律现象，还是在法律文本之中，均可看到“习惯作为法律”的事实。习惯的合法性论证，可围绕时间性、效力性与适用性等要件展开，只有历史上长期保留下来的，在学理层面可被证明具有法律效力、经验层面可被证明广泛运用于司法裁判的习惯才是合法的习惯。习惯的合理性论证，固然可使用“通情达理之人”的分析工具，但更应关注作为习惯合理性构成要素的“常识”，只有被“通情达理之人”视为“常识”，且这种“常识”具有功能阐释意义，并对特定社会秩序的维系与发展具有重要文化价值的习惯才是合理的习惯。在不断推进中国特色法学知识与话语体系建构过程中，对习惯的法理探究，应由对习惯的法理基础与法理逻辑揭示，转向对习惯在法律秩序中的运作机理、功能价值的学理论证，以及意义流变的知识考古，为叙说习惯的中国法学故事提供素材。

关 键 词

习惯；法律；法理；法人类学；中国法学

一、问题的提出

在当前不断推进中国自主法学知识体系建构背景下，一系列具有理论与实践意义的学术议题相继被开放出来，“习惯何以成为法律？”便是较受学界关注的议题之一。然而，国内学界既有关涉此议题的研究，主要围绕法教义学，忽略了从社会科学的跨学科，特别是法人类学视角展开。纵观法人类学发展史，“习惯是法律吗？”早自法人类学学科诞生伊始便受到了关注，经由百余年的学术讨论，大致形成了三种代表性学说：第一种是“直接否定说”，以布朗（A.R.Brown）为代表，其认为部落社会意义上的习惯与法律，虽然经常使用较为相似或者相同的术语，但在社会实践中，习惯的强制力是内在的，法律的强制力则是外在的，所以，习惯不是法律，法律也不是习惯，二者之间存在明显差异。第二种是“间接否定说”，以马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）为代表，其认为在部落社会语境中，习惯与法律均以规则为表现形式，法律规则是习惯规则的组成部分。因此，法律必然是习惯，但习惯并不都是法律。第三种是“条件转化说”，以格拉克曼（Max Gluckman）为代表，其认为习惯是部落族群“一般实践（usual practice）”的文化凝练，而法律则是部落酋长与成员共同制定的具有强制力的“规范”。从形式上看，习惯与法律完全不同。然而，习惯一旦经部落族群认可之后，便可成为法律。

虽说如上三种代表性学说，对把握习惯与法律的概念内涵，以及习惯与法律的结构关系有重要学理价值，但却无法揭示习惯概念的复杂面相，以及隐藏在此面相之下的法理。有基于此，本文拟以法人类学学术史为背景，围绕“经验视域下的习惯与法律”以及“理论视域下的习惯与法律”两大主题，聚焦于“习惯何以成为法律”的剖析，意在全面呈现习惯的法理基础与法理逻辑，揭开习惯神秘的法理“面纱”。

二、法理基础：作为法律事实的习惯

面对“习惯何以成为法律”，可从习惯的两种属性展开。盖因习惯不仅具有形式属性，还具有实质属性，而观察习惯属性的最佳载体便是法律现象与法律文本。申言之，借由法律现象来发现习惯的“角色”，不但可发现习惯内涵的表达形式，还可发现其与法律之间的意义关联，而在法律文本中寻觅习惯的规范表述，则可窥视习惯的实质属性，以及习惯与法律的结构关系。

（一）法律现象中的习惯

将法律现象而不是法典作为法理学与法律史研究的起点，是梅因（Henry Sumner Maine）开创的学术传统。在《古代法》一书中，梅因一改当时学界普遍流行的从理论到理论的阐释进路，竭力尝试从“经验现象”视角去阐释法律的本质。梅因指出，《十二表法》定然不能作为我们研究法律史的起点。古罗马法是世界上所有文明族群都会提到的范例，纵然古罗马法与古希腊法相距年代不甚遥远，但二者都得到了广泛传播。它们是基于相似的原因，在几乎相似的环境中产生的。不过，不容置疑的是，在这些法典诞生之前，还存在着各种各样的法律现象。当今保留下来的诸多资料，可以提供给我们丰富的有关早期法律的信息。在对这些信息的发掘过程中，梅因发现了习惯与司法判决之间的意义关联。他指出，如果不去阅读史料，人们很有可能会直接从“现代性”出发，认为习惯后于司法判决诞生。但通过对习惯这一术语的含义的历史追溯，发现事实却截然相反。

梅因将法律史的“进化顺序”确定为，先有司法判决，后有习惯；而不是先有习惯，后有司法判决。换言之，习惯是司法判决的“衍生物”。对于梅因的论证思路与所得结论，人类学家往往不以为然，他们最多将梅因的思路与结论，作为法人类学启蒙时代对习惯的属性与性质的历史想象的必然结果。不过，如果我们将梅因的“结论”束之高阁，转而聚焦于梅因提出的“法律现象”论题本身，根据一般常识和生活经验，我们不免会问：“在法律没有诞生之前的初民社会，人们有没有纠纷？如果有，他们又是拿什么作为纠纷裁决的依据？”关于前一问题，答案显然是肯定的。关于后一问题，答案应该是习惯而非法律。的确，历史上保留下来的各种可信史料以及法人类学家的实地调查均可证明，不论是原始社会，还是法人类学家调查的部落社会，都存在各种借由习惯来裁决纠纷的现象。比如，20世纪初叶，美国法人类学家巴顿（R.F.Barton）在对菲律宾伊富高部落的田野调查中就发现了一个被称之为“热水审”的习惯。巴顿指出，在伊富高部落，有一个极为有趣的法律现象，那就是热水审。它的过程较为复杂，首先，人们会在一个较为空旷的地方，放置一口大概一英尺深的锅，给锅加满水后，再用大火将其烧至沸腾；接着，一位与案件无关的第三人会仍一颗鹅卵石至锅里，被指控为犯罪的嫌疑人必须将手伸到水中，取出鹅卵石；最后，第三人及在现场旁观的人会根据被指控为犯罪的人的“伸手速度”来判断是否有罪。如果是“不急不忙”，则被视为无罪；如果是“极为匆忙”则被视为有罪。“根据当事人的伸手速度来判断是否有罪”，在伊富高部落是个众所周知的习惯。而伊富高部落法官在处理纠纷过程中，援引该习惯作为裁决依据，在一定程度上可表明，他们给习惯赋予了法律效力，或者说将习惯等同于法律。然而，巴顿所实地调查的伊富高部落，位于亚洲菲律宾的吕宋岛上，它是一个缺乏中央权威、司法机构，且发展水平较低的部落社会。因此，它虽然可代表大部分部落社会，但不能代表所有部落社会。格拉克曼实地调查的巴罗策洛兹部落，位于非洲大陆赞比亚境内，它与伊富高部落社会完全相反，亦即它不仅有中央权威机构、法庭体系，还有一套极为复杂的成文法体系。然而，从格拉克曼呈现的各种法律现象中，我们同样可以看到习惯被认可的事实。比如，格拉克曼指出，索拉米（SOLAMI，一位部落族群成员的姓名）的外甥作为原告向部落法庭提起诉讼，其间提到，一个邻近部落的巫师（被告）前不久给他治疗了背部。奇怪的是，他没有被治愈，却被那位巫师要求支付治疗费。原告还提到，当他拒绝给被告支付治疗费时，被告威胁了他，并说：“国王、王子、族长，所有人都支付了医疗费，我是用肥硕的苍蝇来给你治疗的。”法官说：“我们会把被告召集到庭，如果情况果真如原告所言，那么，这就是一件极其糟糕的事。”庭上的一位高级族长说了个故事，关于一个男人如何禁止其儿子与这位被告交换妻子，被告告诉那个男人的儿子，他能吃掉苍蝇的肉。谁知，不久，那个男人的儿子和儿媳便被困在独木舟上，一会儿就溺水身亡了……这件案子审理结束后，就再也没有被再次提交上来了。这起被格拉克曼命名为“巫师的威胁”的案例，重点是围绕洛兹部落的习惯“如果巫师或者其他有法术或医术的人，替病人治了病但未完全治愈，则病人是不需要支付医疗费的”展开的。这个习惯究竟关涉的是生活情理，即“没有治愈他人疾病，怎好意思找他/她要钱？”还是经济道理，即“有付出，必然有回报，但付出没有达到期望的效果，又该怎么办？”我们似乎无法给出科学答案。但是，无论是反映“生活情理”的习惯，还是“经济道理”的习惯，它获得了部落族群的普遍认可，并发挥法律的纠纷裁决功能，则是可以肯定的事实。

从巴顿与格拉克曼所记录的具体个案中，我们均可发现法律现象中对习惯的认可。的确，法律现象中的习惯认可事实，拉进了习惯与法律的意义距离，让习惯呈现出法律的意义与功能属性。但是，需要注意的是，法律现象中出现了习惯，并不意味着都是对习惯的认可，也有可能是对习惯的反对或排斥。不过，总的来说，反对或排斥习惯的法律现象相对较少。因为，从实践理性层面来说，如果真的反对或排斥习惯，完全可以不引用习惯，而引用其他规范来作为纠纷裁决的依据。

（二）法律文本中的习惯

就经验观察而言，我们不仅可发现法律现象中对习惯的认可，还能看到法律文本中对习惯的认可。众所周知，在所有法律文本中，最权威、最重要的法律文本是宪法。虽然在很多法人类学家的知识话语体系中，宪法一直被谈得较少，以致容易让人形成“部落社会根本没有宪法”的错觉。但是，事实却是“所有统治部落社会的宗主国，几乎都有宪法，或是成文的，或是不成文的”。不仅如此，他们还会将宪法精神与宪法原则，有意或无意地植入部落社会的立法思维、立法原则与立法目标之中。此外，部落社会存在宪法，这一点在诸多法人类学家的田野调查记录中也能得到例证。格拉克曼指出，在巴罗策部落族群成员看来，他们部落的宪法就是有关“权力可能腐败，以及国王如果忽略臣民权益，那么对其权力必须要予以制约”的理论。“国王，什么也不能做”，是流传在非洲南部诸多族群中的一句谚语。在祖鲁族群，“国王虽然是所有土地的所有者，但他必须要客观公正地分配土地”，作为从历史上流传下来的习惯，一直被保留在祖鲁部落宪法之中。权力制约理念，不但在祖鲁部落根深蒂固，它还构成了祖鲁宪法生成与发展的根基。一起由格拉克曼参与观察的典型个案，可以清晰地表达祖鲁部落宪法对习惯的认可：

一位国王的宠臣来到国王身旁，请求国王能帮帮他。因为他趁他侄子不在家时，拿走了他们家的牛。现在侄子回来了，希望他的叔叔能返还这些牛。但是，叔叔认为，如果把所有的牛都还给他侄子的话，他的生活就全毁了。当这位叔叔，也就是国王的宠臣将此事完整地告诉国王之后，国王淡淡地给他回了句话：“对不起，我无路可选，因为我也受法律的约束，我只能将牛物归原主。”那天夜里，国王派了一支军队，意欲杀死那个侄子，让他的叔叔成为牛的合法继承人。但谁知提前走漏了风声，侄子得以成功逃脱。后来，国王的儿子质问国王，为什么要派人去杀那个侄子。国王表示对此毫不知情，并支支吾吾地以“可能是那些议员干的”来进行搪塞。祖鲁人经常讲述这个故事，是想让人们知道，祖鲁族群的法律不仅对普通人有约束力，对国王也有约束力。国王不能私自更改法律，以满足自己的私人利益，否则整个民族将会毁于一旦。但是，国王可以用迂回的方式来寻找并适用法律，实践中他们也常常会那样做。

“无论是国王，还是普通族群成员，他们都受法律的约束”，这是所有部落族群成员内心深处都认可的习惯，它表达着部落族群的宪法原则与精神。它有着不同于现代文明意义上的宪法内涵，亦即它的效力渊源主要不是来自国家权威机构的强制，而是来自于部落族群成员的文化认同。所以，从形式上看，部落社会的国王无时无刻不受法律的制约，但在实践中，他却以各种隐蔽的方式“实践”自己的权力，且不需要为突破权力的“牢笼”而付出代价。

除了宪法会对习惯予以认可之外，法律也会对习惯予以认可。只是，基于法律与习惯之间的复杂关系，若要把握法律对习惯的认可问题，需要回答的一个根本问题是，习惯何时能够变为法律？习惯在未获得特定部落族群的普遍同意，或者部落司法机构的认可之前，一直是习惯。如果习惯被部落司法机构的法官拿来裁决纠纷，且裁决结果获得了当事人乃至社会的广泛好评，那么，该习惯可能不久就会被收入族群的成文法，从而成为法律。在部落法的发展实践中，经常会出现习惯与法律的概念混用情况。因为，大多数法人类学家对部落语言的分析，采用的都是博安南（Paul Bohannan）意义上的“分析模式”，而不是“民俗模式”。由于部落语言的词汇量相对较为有限，“一词多义”在部落社会，也比在现代文明社会要常见的多。因此，即便在那些存在成文法的部落，它的成文法条文，也很难完全按照现代西方法学意义上的体系化、逻辑化、严谨化原则来设计。

随着20世纪50年代后期不断兴起的被殖民主义国家独立运动，习惯与法律的关系结构也随之发生了一定的改变。一方面，由殖民国家制定的成文法律规范，一般都会充分吸收并肯定部落族群习惯的法律效力；另一方面，作为法律认可习惯的结果的“习惯法”，开始被大量地适用于新兴独立国家的司法实践。有关于此，穆尔（Sally Falk Moore）指出，非洲的法律一般都被视为一套由酋长和其他权威确定的习惯规则，这些所谓的习惯规则，被用来作为殖民法庭的指导原则与参考准则。事实上，习惯法已经改变了土著人的生活实践，以致它必须被视为一个由殖民主义建构的复合的结构规则，这一点在诸多学者的著作中有着清晰的呈现。

综上所述，对于习惯作为法律事实的观察，既可从法律文本意义上的理论层面展开，又可从法律现象意义上的经验层面展开。但是，法律文本意义上的习惯与法律现象意义上的习惯，并非两个完全对立的结构范畴：一方面，法律文本对习惯的认可，为习惯与法律的融合提供了制度空间。习惯在变，法律也在变，习惯与法律的融合方式与程度，因此也在变。这种不断发生的变化，要求法律的制定者，得结合具体情境，对习惯展开“实用效果”的评估，确保法律所承认的习惯，既可用于裁决未来可能产生的各类纠纷，又不与立法的根本精神及法律的基本内容相悖。另一方面，习惯作为法律的事实，也是普遍存在的。习惯隐藏于各种具体的法律现象之中，以“可能是法律”的“角色”，随时等待着成为“法律”。不仅如此，在各类法律文本中，亦可看到习惯，它与法律混合在一起，以致若不仔细追溯它的渊源，便会直接将其视为法律。然而，习惯作为法律的事实，只能证明习惯的确有被视为法律的事实，但却无法系统回应与解释“习惯何以成为法律”，它需要对习惯的法理逻辑予以进一步探究。

三、法理逻辑：习惯的合法性与合理性及其论证

习惯的法理基础，关涉的是习惯作为法律的经验事实，而习惯的法理逻辑，关涉的则是习惯成为法律的根本条件或最低要求，亦即习惯如何才能获得法律效力。有关于此，可从合法性与合理性两个方面来具体展开。

（一）习惯的合法性及其论证

习惯若要获得法律效力，最根本也是最重要的条件是合法性。虽然法律与习惯，都处在不断变动之中，但总的来看，习惯的变动，还是比法律的变动更频繁一些。所以，以习惯为中心，不断让习惯契合法律的根本精神与内在原则，是合法性的基本要求。此外，习惯的场域性特征，要求不同的习惯之间得相互协调，从而形成不同地区均能接受的习惯，这样可以降低习惯变成法律的时间与经济成本。关于习惯的合法性问题，早在一百多年前，法理学家萨蒙德（John W.Salmond）便做过探究，他认为，习惯若要获得法律效力，那就一定不能与议会的命令相悖。我们可以看到，某些形式的习惯不止拥有宪法性效力，还拥有废止性效力。它们既可以与旧法律相背离，也可以创造新的法律。但是，任何类型的习惯的合法性，都是以不得与成文法相背离为前提。

虽然萨蒙德意识到了习惯的合法性的前提，但他并没有进一步探究“习惯如何才能不与成文法相背离”。习惯是静态的规范，受社会、历史、文化等因素影响，它会不断发生变化，但它不会自动进入法律体系之中。换言之，如果要让习惯与法律发生互动，它需要具体的能让习惯与法律予以关联的“纽带”。在肯平（Frederick G.Kempin）看来，这个“纽带”就是法律职业共同体。肯平强调，纵观法律发展史，12世纪的英国，是一个被习惯治理的时代。每个庄园、郡县、村镇都有自己的习惯，甚至连皇家政府的权力也是根据习惯来行使。那时候的习惯要成为法律，不以历史久远为必要条件。据说，一个习惯如果已经存在十年了，它就是一个旧习惯；如果已经存在二十年了，它就是一个非常旧的习惯；如果已经存在三十年了，它就是一个古代习惯。一个社区可以完全采用其他社区的所有习惯。习惯的变化，对政府治理，以及法庭审判均有影响，法律职业也因此被创造出来了。从议会中分离出司法、令状制度、法庭的程序、事务律师与辩护律师的兴起等，所有这些都是伴随着习惯的不断变化而完成的。从现代性意义上来说，立法主要还是针对未来的。当法律职业共同体出现时，他们或是在大量的习惯中筛选出新的法律，或是直接创造新的法律。法律职业共同体是一个专业的技术与知识共同体。在这个共同体内部，既有熟悉法学理论的专家学者，也有擅长实践业务的法律官员，他们根据自己的知识与经验，对地方性习惯进行搜集、整理、分类，从中筛选出契合当下法学观念与法学思维认知的习惯，然后再将这些习惯以立法的方式变成法律。

合法性让习惯具备了成为法律的条件，但不是所有合法性的习惯都会成为法律。很有可能的是，一个被法律职业共同体确定为合法性的习惯，一直未被用于司法实践，那么，它还只是习惯而不是法律。与此同时，习惯的合法性，还不等于习惯的合宪性。对于习惯而言，它的合法性论证，主要是围绕法律而不是宪法展开的。宪法是根本大法，法律是宪法的具体化。虽然习惯的合法性，要求习惯不得与宪法的基本精神、一般原则，甚至具体内容相冲突，但在实践中，习惯也可能是只具有合法性，而不具有合宪性。以格拉克曼所实地观察的巴罗策洛兹族群为例，该部落与“国王权力”相关的宪法性原则、法律规范、习惯，三者之间存在着极其复杂的关联，厘清它们之间的关系结构，对我们深入理解习惯的合法性与合宪性，具有重要的参考意义。关于“国王权力”，巴罗策洛兹部落的宪法性原则是“国王什么也不能做（the King can do nothing）”，相应的法律规范与习惯分别是“部落境内所有的土地都属于国王”“国王必须解决部落族群成员的生存问题”。很明显，根据宪法性原则，国王只是一个消极的“守夜人”，他不能去干涉部落族群成员的生活；而根据习惯，国王必须要解决部落族群成员的生存问题，他不应消极地无所事事，否则部落族群成员将陷入困境之中。由此，宪法性原则与习惯之间，存在着明显冲突。坚持宪法性原则，便无法坚持习惯；反之亦然。然而，根据法律，国王是部落境内土地的所有权人，他必须要公平公正地将土地分给族群成员。它与习惯在内容及精神等方面都保留诸多一致，因此，我们可以认为，“国王必须解决部落族群成员的生存问题”的习惯是合法的，却并不合宪，习惯的合法性，在法学与人类学的知识传统中，分别有着不同的表达方式。按照现代法学的基本精神，合法性的前提是合宪性，合宪性必然是合法性，但在人类学家所实地观察的部落社会，合宪性与合法性之间有时会存在冲突，习惯的合宪性与习惯的合法性之间并不能直接划上等号。

结合法人类学知识传统中有关习惯合法性问题的既有探究，可以认为，无论是法学意义上的习惯，还是人类学意义上的习惯，其合法性的实现必须得满足时间性、效力性与适用性等要件。由此，习惯的合法性与否的论证得重点围绕这三个要件展开：第一，关于时间性，其要求对习惯诞生的时间，以及在历史演进过程中的变与不变展开系统性揭示与探究，以厘清习惯是否经受住了历史的检验；第二，关于效力性，其关注的是对习惯有无法律效力、法律效力强弱、法律效力表现形式的分析，意在发现习惯的效力属性；第三，关于适用性，其是将习惯置于司法场域，进而让法官根据自己的知识与经验来判断习惯可否适用，以及如果可以适用，那么应该如何适用等。只有在历史上长期保留下来的，同时在学理层面可被证明具有法律效力，且在经验层面又被证明可被广泛运用于司法裁判的习惯才是合法的习惯。

（二）习惯的合理性及其论证

习惯的合理性，指的是习惯若要成为法律，必须得契合生活的道理与情理。卡森（Thomas H.Carson）认为，习惯的合理性，关键是“习惯本身的合理性”。不同地区的生活，可以衍生出不同的道理与情理。在一个地区被视为合理的习惯，在另一个地区很可能会被视为不合理。

与“习惯的合法性”不同，“习惯的合理性”判断，一般是交由人民群众，或者用更为专业的法学术语即“理性人”来判断。在法人类学知识发展史上，格拉克曼对习惯的合理性问题曾做过深入研究，他还为此专门创设了一个体现部落法学与人类学风格的分析工具——“通情达理之人（reasonable and customary man）”。一起被命名为“无知的外来过错者”的案例，可以说明部落族群成员眼中的“合理性”标准。

一些来自北方的隆达部落的商人，经由赞比西河来到了国王的芦苇地，然后拿了几只雏鸟吃了。隆达部落商人的这个行动，违反了洛兹部落的法律/习惯，因为这些雏鸟归公社成员集体所有，国王只是在公社成员抓到以后才可以与他们一起分享。族长NAWASILUNDU是专门负责芦苇地那一带的负责人，他把那几位吃了雏鸟的隆达部落商人扣了起来，罚了他们钱，还把他们随身携带的准备在贸易途中吃的食物给拿走了。当族长NAWASILUNDU将他的所作所为向部落法庭陈述之时，法官要求他务必返还隆达部落商人的货物，支付他们的损失费用，并向法庭缴纳罚款。法官的理由是，隆达部落商人是外来人，他们不了解我们部落的法律/习惯，而且饥饿的旅行者会自然而然地认为，它们可以拿一些野外食物。

“隆达人来自外来部落”作为一个事实，会被巴罗策洛兹人拿来进行逻辑推理：首先，既然他们是外来人，他们平时就没有机会了解洛兹部落的社会文化生活，当然也就不会知道洛兹有哪些习惯；其次，既然他们都不知道洛兹部落有哪些习惯，那么，他们便无法判断他们的行为有没有违反洛兹部落习惯，以及如果违反了洛兹部落习惯，应该受到怎样的处罚；再次，隆达人来到国王的芦苇地时刚好饥饿，看到几只雏鸟，他们以为这几只鸟是无主物，而根本不会想到它们归公社集体所有，所以就将它们吃了；最后，既然他们吃雏鸟是因为饥饿，加上他们根本不了解洛兹部落的习惯，所以，可以确定的是，他们的行为是值得原谅的。从推理的“大前提”——如果某人不了解洛兹部落的习惯或法律，就不应该对他/她进行处罚，到“事实”——他们吃了几只雏鸟，但他们不知道它们归公社集体所有，再到“结论”——他们不应受到罚款和克扣货物等不公“待遇”。可以看出，所有这些推理的展开，都是借由“通情达理之人”的视角，其间蕴含着部落族群人员的朴素情感和认知。

习惯的合理性，一旦被置于“司法场域”，很难保持纯粹的“合理性”。霍贝尔（E.Adamson Hoebel）记录的一起个案，可以拿来作为观察与分析的素材。

一个叫W的人，他的朋友趁他不在场的时候，把他的马给“借”走了。当他的朋友从战场回来时，也未将马还给W。于是，W便将该事提交到了士兵委员会予以裁决。W说：“现在，我想知道，我到底该怎么做？我希望你们能告诉我，怎么做才是正确的？”委员会首领派了一个信使，把那位朋友从遥远的营地接了过来，那位朋友对他的行为做了一个完整而又充分的解释，并提供了一笔可观的补偿给W，最后还和W结拜了兄弟。针对朋友的话语与行动，委员会首领说：“此刻，我们可以认为，事情已经解决了”。然而，此后，他们却以立法机构的语气说道：“现在，我们应该制定新的规则，即从此以后任何人未经他人同意，均不得随意借走他人的马。如果任何人在未经别人同意的情况下，拿走其他人的东西，我们将会展开调查并把他抓回来。如果拿人东西者执意保留所拿之物，我们将会对其施以鞭刑。”

“未经他人同意，不得借走他人的马”，是一条众所周知的习惯。不过，一旦将该习惯置于“纠纷裁决”场域，我们便会发现，纠纷裁决者为了平息当事人之间的矛盾，往往会有意识地对习惯的合理性进行“变通”。

在上述案例中，W的朋友在未经W同意的情况下，便拿走了W的马，按照习惯，W的朋友应该受到来自士兵委员会的处罚。但是，当士兵委员会把W的朋友带到纠纷裁决现场时，W的朋友对他的行为做了解释，虽然这种解释并没有或者说很难获得证据的支持，即便有证据可以支持W的朋友拿走W的马，并不是出于“故意占有”的目的，但无论怎样，从“习惯本身的合理性”——除非是紧急情况下，用于抵挡外来入侵，或为了部落族群的和平等原因，否则未经他人同意，借走他人的马都是不合理的——来说，W的朋友也应该因为他的过失而承担相应的责任。但是，士兵委员会却并没有要求W的朋友承担责任，是W的朋友主动提出，要给一笔钱款给W来作为补偿。可以看到，士兵委员会对习惯合理性的变通，是将“习惯对于个人行为的合理性”拓展到“习惯对于部落族群秩序的合理性”，在拓展合理性范围的过程中，可能会“牺牲”当事人一方的利益，但其目的却是让习惯充分发挥出法律的“强制”与“规范”功能，从而维护族群的整体秩序稳定。

虽然“通情达理之人”是判断习惯合理性的重要“工具”，但习惯的合理性论证，仅仅借由“通情达理之人”的“工具”是不够的。因为，习惯的合理性所包含的不只是“观念意义上的一般认知”，还涉及“功能意义上的阐释目的”以及“文化意义上的秩序建构”。所以，对习惯的合理性与否的论证，需从观念、功能与文化等三个向度逐次展开：在观念方面，要求得从“通情达理之人”的视角对习惯是否合理进行判断，凡此过程体现的是一种生活意义上的常识性判断；在功能方面，要求厘清习惯被合理阐释的目的，从而确定习惯是否偏离了常识，以及如果偏离了常识，偏离常识的原因是什么；在文化方面，主要聚焦于分析习惯的合理性与习惯的适用场域的秩序形成、发展与变迁之间的内在关联，习惯对特定场域秩序建构的文化意义。只有被“通情达理之人”视为“常识”，且这种“常识”具有功能阐释意义，并对特定社会秩序的维系与发展具有重要文化价值的习惯才是合理的习惯。

“习惯有没有被视为法律”作为一个“事实性”问题，可从法律现象与法律文本中获得答案。从梅因到巴顿，他们在对法人类学问题的研究中，均涉及“习惯的事实表达”问题。从他们的探究中，可看到“习惯作为法律”，被法律现象与法律文本“承认”与“认可”的事实。正是这个事实的客观存在，为“习惯成为法律”提供了法理基础。“习惯成为法律需要哪些条件？”作为一个“理论性”问题，以“合法性”与“合理性”为讨论中心。习惯的合法性，在法人类学语境，与习惯的合宪性既有联系，又有区别。在部落社会族群成员的法律与法学观念中，习惯的合宪性并不必然等于习惯的合法性。习惯合宪而不合法，或者习惯合法而不合宪，都是可能存在的。习惯的合理性，聚焦于习惯是否契合“通情达理之人”的一般认知。与习惯的合法性不同，习惯的合理性，在司法场域，很难保持“纯粹的”合理性，因为，特定的观念、功能、文化等因素的客观存在，会影响部落社会“通情达理之人”对习惯的合理性判断。离开了合理性与合法性，习惯的法理逻辑便无法展开。习惯的合法性论证，虽然存在不同的进路与标准，但时间性、效力性与适用性则是论证过程中应该考虑的重要因素。习惯的合理性论证，固然离不开“通情达理之人”的分析工具，但更要考虑作为习惯合理性内在核心要素的“常识”，并对这种“常识”的功能与文化意义展开系统探究。

四、结语

传统法人类学界对“习惯是不是法律”的探究，形成了三种不同类型的学说，其为我们理解习惯与法律的关系结构提供了认知模型。正是在这三种学说的共同影响下，习惯与法律不再被视为两个相互独立的概念，而是作为两个并列且有紧密意义关联的概念，经常共同出现在法律文本与法律实践中。“习惯具有法律性，法律源自习惯”作为学术通说，开始在法学界与人类学界广泛传播，“法律多元理论”也因此获得了普遍承认。然而，在肯定这三种学说的意义与价值之时，也应看到其间存在的明显瑕疵。“直接否定说”受“社会法学派”思想启发，将习惯与法律的意义核心确定为“强制力”，并以此为基础来有意凸显习惯与法律的区别，人为性地切割习惯与法律的意义线条，从而否定习惯与法律之间的客观联系。“间接否定说”受“实证法学派”思想影响，竭力强调习惯与法律的本质均是规则，习惯包括法律，法律是习惯的组成部分，其有意遮蔽习惯与法律的区别，否认习惯被作为法律适用于纠纷裁决的事实。“条件转化说”虽然承认习惯与法律之间存在着紧密的意义关联，法律来自于习惯，习惯可以转化为法律，但却未对“习惯如何才能变为法律”展开体系化论证。

对“习惯何以成为法律”的探究，可围绕“习惯有没有变成法律”的“事实性”，以及“习惯成为法律的条件”的“理论性”两大议题展开。首先，深挖法律现象与法律文本中的习惯，对“作为法律事实的习惯”的法理基础予以条分缕析；其次，针对“习惯何以合法”与“习惯何以合理”，进行深度的学理论证，揭示习惯成为法律的一般法理逻辑。凡此过程，不但会描绘出静态的有关“习惯与法律”的关系结构图谱，还会呈现出“习惯与法律”关系结构的逻辑演变过程。然而，近些年来，随着法学与人类学在理论与方法等领域的日益“互渗”，关于“习惯与法律”议题的讨论重心也随之发生改变，亦即相较于20世纪较为注重对“习惯是不是法律”展开整体论意义上的概念辨析，学界开始转向借由人工智能与大数据技术等新兴研究方法，对“习惯有无必要成为法律”以及“习惯会成为怎样的法律”，展开多向度的理论探究与经验观察。虽然问题的结构类型不断在变，关于问题的讨论方式也在变，但不变的是问题本身。换言之，无论未来人工智能技术如何发展，法人类学研究方法如何更新，“习惯何以成为法律”作为法学的基础问题，还是会不断以新形式提出来。习惯是人类生活实践中的行为模式的高度凝练，它来自生活经验，同时又表达与反映生活经验。生活经验不仅内容丰富，而且变动不止，凡此实践，注定了要对习惯进行更加深入细致的观察，特别是对习惯在法律秩序中的变迁过程与运作机理做更加全面的探究，对习惯在法律秩序中的功能与价值展开更加系统的论证。在不断推进中国自主法学知识体系建构的时代背景下，法学理论界还应关注中国本土文化资源意义上的习惯，对以中文汉字为表达载体的习惯的法学知识史展开考古，厘清习惯在中国法学知识传统形成进程中的意义流变，为叙说习惯的中国法学故事提供理论与经验素材。

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